劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。实践中，对如何理解“用工之日”颇有争议，主要体现在对“用工”的认定上，即何为劳动法意义上的“用工”。笔者认为，可以从以下三个方面对“用工”进行认定。

    1.“用工”与劳动主体

    劳动主体包括劳动者及用人单位，“用工”实际上是对用人单位而言的，即用人单位使用劳动者为其工作。从法理上来说，劳动主体资格不符，劳动关系应属无效。如果劳动关系无效，则双方形成之关系从法律意义上来说便不属于劳动关系。在劳动关系不存在的前提下，劳动者提供的所谓“劳动”，便不属于劳动法领域的“用工”。即在劳动主体不适格的情况下，劳动者提供的“劳动”并不属于劳动法意义上的“用工”，只能视为“劳务”。只有在某些特殊的情况下，基于对劳动者的特别保护，参照“用工”进行处理。劳动主体不适格包括两个方面，即用人单位主体资格不符合劳动者主体资格不符。前者主要是指作为用工单位的主体未依法成立或存续。后者包括未满 16周岁的公民、已领取退休金或基本养老保险待遇的公民等。因此，对于“用工”的认定，首先必须对提供“劳动”的自然人身份或者年龄进行确认，考察其是否属于劳动法律法规规定的劳动者应具备的条件，即是否已满 16周岁，是否已领取退休金或基本养老保险待遇等，然后再考察用工的单位是否依法成立或存续。只有满足上述条件，劳动者的“劳动”才有可能被认定为“用工”。

    2.“用工”与从属性劳动

    劳动关系与劳务关系最本质的区别在于两者主体的地位不同。劳动关系中，用人单位在事实上居于主导地位，劳动者处于弱势或从属地位，双方地位不平等。劳务关系中，雇主和雇员双方属于一般民事主体，法律地位平等。正是基于劳动者和用人单位地位的不平等性，劳动法才有必要对劳动者进行一定的倾斜性保护。因此，在劳动法领域，对“用工”的理解便不能脱离这个主题，即“用工”应该属于基于管理与被管理下的从属性劳动。这种从属性可以体现在经济上，也可以体现在身份或人格上。在认定从属性劳动问题上，主要从下面三点进行把握：第一，用工过程中，管理与被管理关系已形成；第二，用人单位的规章制度适用于劳动者；第三，劳动者的劳动系用人单位业务的一部分，此种业务亦可为辅助性的。所以，对“用工”认定的第二步便是考察劳动者提供的劳动是否具有从属性，即在劳动过程中，用人单位与劳动者是否存在人身和经济上的从属性。

    3.“用工”与劳动具体内容

    劳动关系要成立和生效，劳动关系的内容必须合法，否则劳动关系便不能成立或生效。劳动关系的内容合法主要体现在劳动的具体内容符合法律规定，如果劳动过程本身触犯法律，则其提供的所谓“劳动”对用人单位而言便不能称之为“用工”。如组织他人实施卖淫、生产毒品、电信诈骗、传销等违法犯罪行为的，被组织者此种所谓“劳动”便不属于劳动法意义上的“用工”，它直接涉及违法犯罪，应用行政法律和刑事法律予以规制。双方之间的关系已经不能用劳动法律或者民事法律进行评价。因此，对“用工”认定的最后一步即是考察劳动的具体内容，即劳动者提供的劳动本身是否合法，如果劳动本身违法甚至犯罪，则也不构成劳动法上的“用工”。

    （本文转自人民法院报 作者：乐开华 艾小川 作者单位：江西省金溪县人民法院）